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23 de Janeiro de 2019

Lei do Feminicídio: breves comentários

Rogério Sanches Cunha
há 4 anos

Rogério Sanches Cunha

Promotor de Justiça/SP

Professor de Penal do CERS (cursos online)

Autor de obras jurídicas, destacando-se: Violência Doméstica e Familiar Contra a Mulher (Ed. Revista dos Tribunais)

“Homicídio simples

Art. 121. (...)

Homicídio qualificado

§ 2o (...)

Feminicídio

VI - contra a mulher por razões da condição de sexo feminino:

(...)

§ 2o-A Considera-se que há razões de condição de sexo feminino quando o crime envolve:

I - violência doméstica e familiar;

II - menosprezo ou discriminação à condição de mulher.

(...)

Aumento de pena

§ 7o A pena do feminicídio é aumentada de 1/3 (um terço) até a metade se o crime for praticado:

I - durante a gestação ou nos 3 (três) meses posteriores ao parto;

II - contra pessoa menor de 14 (catorze) anos, maior de 60 (sessenta) anos ou com deficiência;

III - na presença de descendente ou de ascendente da vítima.” (NR)

Art. 2o O art. 1o da Lei no 8.072, de 25 de julho de 1990, passa a vigorar com a seguinte alteração:

“Art. 1o (...)

I - homicídio (art. 121), quando praticado em atividade típica de grupo de extermínio, ainda que cometido por um só agente, e homicídio qualificado (art. 121, § 2o, I, II, III, IV, V e VI);

(...) ” (NR)

Art. 3o Esta Lei entra em vigor na data da sua publicação.

COMENTÁRIOS:

A Lei 13.104/15 alterou o art. 121 do CP para nele incluir o “feminicídio”, entendido como a morte de mulher em razão da condição do sexo feminino (leia-se, baseada no gênero). A incidência da qualificadora reclama situação de violência praticada contra a mulher, em contexto caracterizado por relação de poder e submissão, praticada por homem ou mulher sobre mulher em situação de vulnerabilidade[1].

Com a novel Lei, o feminicídio passa a configurar a sexta forma qualificada do crime de homicídio, punido com pena de reclusão de 12 a 30 anos, etiquetado como delito hediondo, sofrendo os consectários da Lei 8.072/90[2].

O § 2o-A foi acrescentado para esclarecer quando a morte da mulher deve ser considerada em razão da condição do sexo feminino: I - violência doméstica e familiar; II - menosprezo ou discriminação à condição de mulher.

O esclarecimento, no entanto, além de inútil, causa confusão. Explico.

Feminicídio, comportamento objeto da Lei em comento, pressupõe violência baseada no gênero, agressões que tenham como motivação a opressão à mulher. É imprescindível que a conduta do agente esteja motivada pelo menosprezo ou discriminação à condição de mulher da vítima. A previsão deste (infeliz) parágrafo, além de repisar pressuposto inerente ao delito, fomenta a confusão entre feminicídio e femicídio. Matar mulher, na unidade doméstica e familiar (ou em qualquer ambiente ou relação), sem menosprezo ou discriminação à condição de mulher é FEMICÍDIO. Se a conduta do agente é movida pelo menosprezo ou discriminação à condição de mulher, aí sim temos FEMINICÍDIO.

Lamento não ter o Congresso seguido as sugestões dos operadores do Direito que lidam diariamente com a violência de gênero contra a mulher. Destaco, entre outros, o incansável trabalho da Promotora de Justiça de São Paulo, Silvia Chakian de Toledo, integrante do Grupo de Atuação Especial de Enfrentamento à Violência Doméstica. Procurou ela, de todas as formas, convencer os parlamentares a redigirem o tipo com mais clareza, simplicidade e coerência com o próprio objeto do projeto, conectando seus termos com aqueles estampados na Lei Maria da Penha, berço, no nosso país, do conceito violência de gênero contra a mulher.

Feito esse registro de descontentamento, dou sequência ao estudo da Lei posta, alertando ter ela acrescentado ao art. 121 mais um parágrafo (§ 7o), aumentando a pena do feminicídio em 1/3 até 1/2 se o crime for praticado:

I - durante a gestação ou nos 3 (três) meses posteriores ao parto.

Quando se inicia o parto (termo inicial do prazo de 3 meses configurador da causa de aumento)?

A doutrina é divergente. Fernando Capez, ao tratar do tema, cita alguns posicionamentos:

“Alfredo Molinario entende que o nascimento é o completo e total desprendimento do feto das entranhas maternas. Para Soler, inicia-se desde as dores do parto. Para E. Magalhães Noronha, mesmo não tendo havido desprendimento das entranhas maternas, já se pode falar em início do nascimento, com a dilatação do colo do útero.”[3].

Diante da indisfarçável controvérsia, seguimos a lição de Luiz Regis Prado:

“Infere-se daí que o crime de homicídio tem como limite mínimo o começo do nascimento, marcado pelo início das contrações expulsivas. Nas hipóteses em que o nascimento não se produz espontaneamente, pelas contrações uterinas, como ocorre em se tratando de cesariana, por exemplo, o começo do nascimento é determinado pelo início da operação, ou seja, pela incisão abdominal. De semelhante, nas hipóteses em que as contrações expulsivas são induzidas por alguma técnica médica, o início do nascimento é sinalizado pela execução efetiva da referida técnica ou pela intervenção cirúrgica (cesárea)”. [4]

II - contra pessoa menor de 14 (catorze) anos, maior de 60 (sessenta) anos ou com deficiência.

Esta causa de aumento, nas duas primeiras figuras (ofendida menor de 14 anos ou maior de 60 anos) repete o § 4o. do art. 121. Alerto, porém, que o § 7o., diferentemente do § 4o., permite um aumento variável de 1/3 até 1/2.

A terceira figura contempla a vítima com deficiência (física ou mental). O conceito de pessoa portadora de deficiência é trazido pelos arts. e do Decreto 3.298, de 20 de dezembro de 1999, que regulamentou a Lei 7.853, de 24 de outubro de 1989, in verbis:

Art. 3º Para os efeitos deste Decreto, considera-se:

I – deficiência – toda perda ou anormalidade de uma estrutura ou função psicológica, fisiológica ou anatômica que gere incapacidade para o desempenho de atividade, dentro do padrão considerado normal para o ser humano;

II – deficiência permanente – aquela que ocorreu ou se estabilizou durante um período de tempo suficiente para não permitir recuperação ou ter probabilidade de que se altere, apesar de novos tratamentos; e

III – incapacidade – uma redução efetiva e acentuada da capacidade de integração social, com necessidade de equipamentos, adaptações, meios ou recursos especiais para que a pessoa portadora de deficiência possa receber ou transmitir informações necessárias ao seu bem-estar pessoal e ao desempenho de função ou atividade a ser exercida.

Art. 4º É considerada pessoa portadora de deficiência a que se enquadra nas seguintes categorias:

I – deficiência física – alteração completa ou parcial de um ou mais segmentos do corpo humano, acarretando o comprometimento da função física, apresentando-se sob a forma de paraplegia, paraparesia, monoplegia, monoparesia, tetraplegia, tetraparesia, triplegia, triparesia, hemiplegia, hemiparesia, ostomia, amputação ou ausência de membro, paralisia cerebral, nanismo, membros com deformidade congênita ou adquirida, exceto as deformidades estéticas e as que não produzam dificuldades para o desempenho de funções;

II – deficiência auditiva – perda bilateral, parcial ou total, de quarenta e um decibéis (dB) ou mais, aferida por audiograma nas frequências de 500Hz, 1.000Hz, 2.000Hz e 3.000Hz;

III – deficiência visual – cegueira, na qual a acuidade visual é igual ou menor que 0,05 no melhor olho, com a melhor correção óptica; a baixa visão, que significa acuidade visual entre 0,3 e 0,05 no melhor olho, com a melhor correção óptica; os casos nos quais a somatória da medida do campo visual em ambos os olhos for igual ou menor que 60º; ou a ocorrência simultânea de quaisquer das condições anteriores;

IV – deficiência mental – funcionamento intelectual significativamente inferior à média, com manifestação antes dos dezoito anos e limitações associadas a duas ou mais áreas de habilidades adaptativas, tais como:

a) comunicação;

b) cuidado pessoal;

c) habilidades sociais;

d) utilização dos recursos da comunidade;

e) saúde e segurança;

f) habilidades acadêmicas;

g) lazer; e

h) trabalho;

V – deficiência múltipla – associação de duas ou mais deficiências.

III - na presença de descendente ou de ascendente da vítima.

Ao exigir que o comportamento criminoso ocorra na “presença”, parece dispensável que o descendente ou o ascendente da vítima esteja no local da agressão, bastando que esse familiar esteja vendo (ex: por skype) ou ouvindo (ex: por telefone) a ação criminosa do agente.

Parece óbvio que, para a incidência das circunstâncias majorantes enunciadas nos incs. I, II e III, o agressor (ou agressora) delas tenha conhecimento, evitando-se responsabilidade penal objetiva.

Encerro estas primeiras impressões da Lei fazendo algumas perguntas:

Pode figurar como vítima do feminicídio pessoa transexual?

Inicialmente, como bem ressaltam Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald, “o transexual não se confunde com o homossexual, bissexual, intersexual ou mesmo com o travesti. O transexual é aquele que sofre uma dicotomia físico-psíquica, possuindo um sexo físico, distinto de sua conformação sexual psicológica. Nesse quadro, a cirurgia de mudança de sexo pode se apresentar como um modo necessário para a conformação do seu estado físico e psíquico”.[5]

Em eventual resposta à indagação inicial podem ser observadas duas posições: uma primeira, conservadora, entendendo que o transexual, geneticamente, não é mulher (apenas passa a ter órgão genital de conformidade feminina), e que, portanto, descarta, para a hipótese, a proteção especial; já para uma corrente mais moderna, desde que a pessoa portadora de transexualismo transmute suas características sexuais (por cirurgia e modo irreversível), deve ser encarada de acordo com sua nova realidade morfológica, eis que a jurisprudência admite, inclusive, retificação de registro civil.

Rogério Greco, não sem razão, explica: “Se existe alguma dúvida sobre a possibilidade de o legislador transformar um homem em uma mulher, isso não acontece quando estamos diante de uma decisão transitada em julgado. Se o Poder Judiciário, depois de cumprido o devido processo legal, determinar a modificação da condição sexual de alguém, tal fato deverá repercutir em todos os âmbitos de sua vida, inclusive o penal”.[6]

Nesse sentido, aliás, decidiu o TJ/MG, aplicando as Lei Maria da Penha não apenas para a mulher, mas também transexuais e travestis:

“Para a configuração da violência doméstica não é necessário que as partes sejam marido e mulher, nem que estejam ou tenham sido casados, já que a união estável também se encontra sob o manto protetivo da lei. Admite-se que o sujeito ativo seja tanto homem quanto mulher, bastando a existência de relação familiar ou de afetividade, não importando o gênero do agressor, já que a norma visa tão somente à repressão e prevenção da violência doméstica contra a mulher. Quanto ao sujeito passivo abarcado pela lei, exige-se uma qualidade especial: ser mulher, compreendidas como tal as lésbicas, os transgêneros, as transexuais e as travestis, que tenham identidade com o sexo feminino. Ademais, não só as esposas, companheiras, namoradas ou amantes estão no âmbito de abrangência do delito de violência doméstica como sujeitos passivos. Também as filhas e netas do agressor como sua mãe, sogra, avó ou qualquer outra parente que mantém vínculo familiar com ele podem integrar o polo passivo da ação delituosa” (TJMG, HC 1.0000.09.513119-9/000, j. 24.02.2010, rel. Júlio Cezar Gutierrez).

Reconhecido o privilégio pelos senhores jurados (ex: domínio de violenta emoção), pode o juiz quesitar (perguntar) o feminicídio?

É sabido que, apesar da sua posição topográfica, mostra-se perfeitamente possível a coexistência das circunstâncias privilegiadoras (§ 1º do art. 121), todas de natureza subjetiva, com qualificadoras de natureza objetiva (§ 2º, III e IV).

Nesse sentido, aliás, é firme a jurisprudência, inclusive dos Tribunais Superiores.

O STF, a propósito, já decidiu:

“A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido da possibilidade de homicídio privilegiado-qualificado, desde que não haja incompatibilidade entre as circunstâncias do caso. Noutro dizer, tratando-se de qualificadora de caráter objetivo (meios e modos de execução do crime), é possível o reconhecimento do privilégio (sempre de natureza subjetiva)”[7].

O STJ, da mesma forma:

“Admite-se a figura do homicídio privilegiado-qualificado, sendo fundamental, no particular, a natureza das circunstâncias. Não há incompatibilidade entre circunstâncias subjetivas e objetivas, pelo que o motivo de relevante valor moral não constitui empeço a que incida a qualificadora da surpresa” (RT 680/406).

Diante desse quadro preliminar, a qualificadora do feminicídio é subjetiva, incompatível com o privilégio, ou objetiva, coexistindo com a forma privilegiada do crime?

É claramente subjetiva, pressupondo motivação especial, qual seja, o menosprezo ou a discriminação à condição de mulher.

Em resumo: reconhecendo o Conselho de Sentença a forma privilegiada do crime, fica afastada, automaticamente, a tese do feminicídio.


[1]. Recentemente, o STJ admitiu a aplicação da Lei Maria da Penha (11.340/06) numa agressão contra mulher praticada por outra mulher (relação entre mãe e filha). Isso porque, de acordo com o art. da Lei 11.340/2006, configura violência doméstica e familiar contra a mulher qualquer ação ou omissão baseada no gênero que lhe cause morte, lesão, sofrimento físico, sexual ou psicológico e dano moral ou patrimonial em qualquer relação íntima de afeto, na qual o agressor conviva ou tenha convivido com a ofendida, independentemente de coabitação. Da análise do dispositivo citado, infere-se que o objeto de tutela da Lei é a mulher em situação de vulnerabilidade, não só em relação ao cônjuge ou companheiro, mas também qualquer outro familiar ou pessoa que conviva com a vítima, independentemente do gênero do agressor. Nessa mesma linha, entende a jurisprudência do STJ que o sujeito ativo do crime pode ser tanto o homem como a mulher, desde que esteja presente o estado de vulnerabilidade caracterizado por uma relação de poder e submissão. HC 277.561-AL, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 6/11/2014.

[2]. Antes da Lei 13.104/15 essa forma do crime já qualificava o homicídio, mas pela torpeza, sendo igualmente rotulada como hedionda. A mudança, portanto, foi meramente topográfica, migrando o comportamento delituoso do art. 121, § 2o., I, para o mesmo parágrafo, mas inc. VI. A virtude dessa alteração está na simbologia, isto é, no alerta que se faz da existência e necessidade de se coibir com mais rigor a violência contra a mulher em razão da condição do sexo feminino.

[3]. Direito Penal – Parte Especial, v. 2, p. 11-12.

[4]. Tratado de Direito Penal Brasileiro, v. 4, p. 62.

[5]. Direito civil – Teoria geral, p. 115.

[6]. Curso de direito penal, vol. III, p. 530.

[7]. HC 97.034/MG, DJe 07/05/2010

3 Comentários

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Doctor Rogerio, Gostaria de saber se o marido (com dolo) mata sua esposa visivelmente grávida ele responderá por Feminicídio majorado + tentativa de aborto?

agradecido .... continuar lendo

Aparentemente estamos diante de uma hipótese de responsabilidade penal objetiva . Ora, o legislador previu que haverá feminicídio se o crime for cometido "contra a mulher por razões da condição de sexo feminino", acrescentando que haverá tal razão nos casos de violência doméstica e familiar. Obviamente andou muito mal o legislador, porque para que ocorra o "feminicídio" o autor deve matar baseado na condição de sexo feminino da vítima. Ou seja, para o legislador - se é que palavras ainda fazem algum sentido - a vítima morre PORQUE é mulher, do contrário não haveria qualquer razão na fórmula "por razões da condição de sexo feminino". Ocorre que no caso da violência doméstica e familiar o autor pode matar a mulher sem que a "condição de sexo feminino" sequer faça parte de sua motivação. O motivo do crime pode ser absolutamente estranho ao fato da vítima "ser mulher", mas o legislador determina que se for caso de violência doméstica, então o autor responde por crime "contra a mulher por razões da condição de sexo feminino". Portanto, a motivação do autor passa a ser determinada pela lei, posto que esta conclui pelo feminicídio pelo só fato de haver relação de violência doméstica e familiar. Me parece sim um caso de responsabilidade objetiva, porque o tipo penal contenta-se em ver a relação entre autor e vítima, não dando qualquer margem à indagação do elemento subjetivo, que evidentemente teria que integrar este tipo penal. Os tribunais certamente terão que enfrentar este artigo, que será objeto de muita discussão. continuar lendo

Bem sabemos que o Direito cria realidades, porém, quando se trate de igualar o Transsexuais, por exemplo, ao patamar de"mulher" pra que se "usufrua desse direito", necessário seria olhar os motivos atribuídos, no caso da "mulher biológica" para que se a tratasse com essa"especialidade".
Parece ser a sua vulnerabilidade o motivo preponderante a essa legislação, e, quando se fala em vulnerabilidade, a forća física é de grande relevancia (para NAO dizer crucial), logo é de suma importancia saber se, de modo geral, o Transsexual, uma vez que, no caso do "biologicamente macho" (homem), possua a força que teria se NAO houvesse passado pela intervençao cirurgiasca, e, logicamente considerando todas mudanças hormonais oriundas da introdução de hormônios femininos que esse indivoduo vier a se submeter ! continuar lendo